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Como a mediação de conflitos tem evoluído na gestão das empresas brasileiras?

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09 de Junho de 2016 | 00:00
Atualizado 29 de Junho de 2016 | 10:24

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O noticiário econômico acompanhou o intenso conflito entre os principais controladores da Usiminas nos últimos dois anos. O resultado do embate ficou evidente no balanço econômico de 2015: no último trimestre daquele ano, o prejuízo da companhia saltou nove vezes. A siderúrgica é prova de como os conflitos podem prejudicar o desempenho de uma empresa. 

Se os conflitos chegam à esfera judicial, o rombo pode ser ainda maior e, por isso, a mediação mostra-se como ferramenta essencial para boa governança. Assim o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa define o conceito de mediação: "um processo privado de resolução de disputas em que um terceiro, denominado “neutro” ou “mediador”, ajuda na discussão entre as partes e facilita a tomada de decisão. As partes têm a oportunidade de descrever seus pontos de vista, interesses e sentimentos, trocar informações e explorar ideias para a solução da disputa. O processo é voluntário e o mediador não tem o poder de tomar uma decisão pelas partes. Os únicos que podem decidir são as próprias partes, o que pode preservar o relacionamento entre elas. Esta vantagem é especialmente significativa no caso de empresas de controle familiar, nas quais questões de família se confundem com assuntos da companhia. Se as partes chegarem a um acordo, este é formalizado em contrato e pode ser executado."

Mas, para além de reduzir custos de litígio, a mediação pode ser objeto de mudança na forma da empresa gerir conflitos e pode promover a evolução dos relacionamentos da companhia. Que essa uma solução eficaz já não resta mais dúvidas, mas como a mediação e arbitragem têm evoluído entre as empresas brasileiras? Especialistas consultados pelo Estado dão sua opinião sobre o assunto. Deixe seu comentário e participe também da discussão.

 

Vantagens e pressão por reduzir custos
Vantagens e pressão por reduzir custos

Paulo Guilherme Lopes

Leite, Tosto e Barros Advogados

Muitos empresários ainda estão relutantes para utilizar a arbitragem para a resolução de questões litigiosas surgidas com seus parceiros comerciais, mas tal situação tende a mudar. Com efeito, o Poder Judiciário brasileiro está sobrecarregado com mais de 100 milhões de processos. O país tem aproximadamente 200 milhões de habitantes. Os fatos falam por si. Apesar da modernização da lei processual, do esforço hercúleo levado a efeito por juízes, promotores e serventuários da Justiça, é fácil perceber que a guerra contra a morosidade do Judiciário está longe de ser vencida.

A escolha do procedimento e dos árbitros por parte dos empresários traz inúmeras vantagens. Um procedimento mais célere, adaptado às particularidades da questão submetida à arbitragem e que é julgado por profissionais especializados nela. Em suma, um procedimento “taylor made” às necessidades do caso.

No entanto, a crítica que tem surgido no meio empresarial diz respeito ao custo da arbitragem. Mas tal questão deve ser melhor analisada. A primeira observação que se deve fazer é aquela concernente ao prazo da resolução da questão por um procedimento arbitral.

A experiência mostra um prazo médio de 23 meses para resolução das questões mais complexas, que envolvem a produção de provas também complexas. Mas são 23 meses sem possibilidade de recursos a quem quer que seja. A economia que tal prazo proporciona não pode ser desprezada.

Por imposição do Código Civil brasileiro, os juros de mora são da ordem de 1% ao mês, mais correção monetária. De regra, o julgamento de questões igualmente complexas, no Poder Judiciário, envolve prazos muito maiores - cinco ou seis anos. Isso contando com o julgamento dos recursos ordinários interpostos pelas partes.

Ora, para o vencedor da demanda, não teria havido melhor investimento (juros de 1% a. m. + correção monetária), para o perdedor sua ruína. Mas a sua ruína seria dupla: afora a perda da demanda ter-se-iam os ônus moratórios exorbitantes a serem pagos.

Mas mesmo o vencedor da demanda poderia ter uma “vitória de pirro”, dado o risco de insolvência da parte contrária.

É preciso ressaltar que a batalha pela redução dos custos da arbitragem está posta e soluções têm sido estudadas, discutidas e buscadas pelas Câmaras Arbitrais e por todos os demais atores nela envolvidos. Tudo isso para que, cada dia mais, questões empresariais sejam resolvidas pela arbitragem. Dessa forma, é possível desafogar o Poder Judiciário de questões que podem ser transacionadas pelas partes.

Paulo Guilherme Lopes,

Paulo Guilherme de Mendonça Lopes, sócio do Leite, Tosto e Barros Advogados e presidente da Comissão de Mediação e Arbitragem da OAB-SP

 

Mediação online pode combater morosidade da Justiça
Mediação online pode combater morosidade da Justiça

Marcelo Valenzuela

advogado

As mudanças promovidas pelo novo Código de Processo Civil e pela Lei de Mediação traduzem uma tentativa de resposta à sociedade brasileira diante da crise do Poder Judiciário. Hoje, o país tem mais de 100 milhões de processos. Mesmo com a informatização da Justiça, nos últimos anos, as pilhas de ações somente crescem. Mas a mediação e a conciliação, instrumentos eficazes na solução de conflitos, ganharam força com a Lei de Mediação e o novo CPC.  

 

Essas formas de solução de conflitos, por si só, já são mais rápidas do que ter de aguardar uma sentença final do Poder Judiciário. Um caso que demoraria cerca de 10 anos para ser resolvido pela Justiça pode ter um desfecho em apenas algumas sessões de mediação ou conciliação dentro de 60 dias, por exemplo. E melhor ainda: tanto as mediações quanto as conciliações não precisam ser feitas de forma presencial, e sim online. No Brasil, já há empresas que trabalham com o uso da ODR (On-line Dispute Resolution). O acordo, dependendo do caso, pode ser feito em até cinco minutos, em uma única sessão online. 

 

A primeira vantagem da resolução de conflitos de forma online é a redução de custos para a Justiça. Isso porque o Judiciário não vai precisar de servidores para os procedimentos. É preciso reconhecer que, ao longo dos anos, grandes esforços foram feitos pelo Judiciário na capacitação de mediadores e conciliadores, na criação de CJUSC’s (Centros Judiciários de Solução de Conflitos) e na melhoria da infraestrutura de tecnologia. Mas os esforços são insuficientes para atender à quantidade de processos.   

 

Nos Estados Unidos, o fenômeno da internet deixou claro que não é possível resolver pequenos conflitos entre empresas e consumidores da maneira tradicional. A eBay, em 1999, foi a empresa pioneira na utilização de um sistema ODR. Em 2010, já havia atingido a cifra de 60 milhões de litígios resolvidos. Além dos EUA, as Cortes da Holanda e do Canadá solucionam milhares de casos diariamente pelo sistema online, gerando economia aos cofres públicos.

 

A segunda vantagem é não perder tempo. Comparecer fisicamente para formalizar o acordo é um exemplo. O consumidor não tem tempo de ir ao fórum ou à empresa, na maioria dos casos. Ou simplesmente não deseja encontrar pessoalmente a outra parte do conflito. Por isso, já existem opções eletrônicas de mediação e conciliação que, por meio de algoritmos, interpretam os dados disponibilizados pela web para oferecer soluções práticas. 

 

Não há possibilidade prática de o Judiciário resolver a crise que atravessa a curto ou a médio prazo. Com o passar do tempo, empresas e consumidores estarão com mais maturidade para solucionar seus próprios conflitos, sem ter de aguardar um longo e desgastante processo judicial, cuja sentença provavelmente desagradará ambas as partes, como acontece normalmente. A negociação por ODR reflete uma realidade que o Judiciário e as empresas brasileiras não podem mais evitar, caso queiram eficiência e celeridade para resolver conflitos.

 
Marcelo Valenzuela,

Advogado especialista em Processo Civil, sócio fundador da Kohn Consulting Brasil e idealizador da plataforma eConciliador de solução de litígios

Profissionalizar para fazer Justiça
Profissionalizar para fazer Justiça

Roberto Pasqualin

PLKC Advogados

A partir da promulgação da Lei de Mediação (Lei 13.140/2015), criou-se grande expectativa entre os operadores do Direito de que esse ‘novo’ método de solução consensual de conflitos viesse reduzir a espetacular e crescente quantidade de processos judiciais em andamento no Brasil. Como apontou levantamento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) há mais de 100 milhões de litígios em andamento nos tribunais de todo o país. O número cresce a cada ano porque entram no Judiciário mais processos novos do que processos antigos são julgados.

O número espetacular dos casos em andamento parece indicar, à primeira vista, que aos brasileiros se concede hoje o direito constitucional de pleno acesso ao judiciário, como nunca antes se viu neste país... Mas a excessiva demora do Judiciário para sua solução confirma hoje o que profetizou Rui Barbosa, na primeira metade do século passado: Justiça tardia é injustiça.

Será que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXV,quis proteger o direito de o cidadão ter seu caso levado ao Judiciário, o direito de acesso ao Judiciário? Ou a proteção constitucional é do direito do cidadão de ter seu caso solucionado pelo Judiciário, o direito de acesso à Justiça? O direito de acesso à Justiça deve ser medido pela quantidade de litígios que entram no Judiciário? Ou pela quantidade de casos julgados, fazendo justiça ao conflito judicializado?

A demora na solução judicial dos conflitos acaba confirmando o que disse Rui Barbosa. Talvez por isso, ou também por isso, cresce no cenário brasileiro a busca por alternativas, fora do Judiciário, para a solução de conflitos.

O primeiro e mais conhecido desses métodos de se fazer Justiça fora do Judiciário é a arbitragem privada (Lei 9.307/1996, atualizada recentemente pela Lei 13.129/2015), crescentemente praticada no Brasil como solução adequada, rápida e segura para litígios de complexidade e valores elevados. Apesar de resistências, nem sempre justificadas, a arbitragem também serve para questões menores e de valor reduzido. A arbitragem é e deverá continuar a ser crescentemente utilizada, mas, por sua própria natureza, é aplicável a um uns poucos milhares de casos apenas. Não tem potencial para reduzir os muitos milhões daqueles casos que chegam ao Judiciário. Claramente, a arbitragem não se presta a desafogar o Judiciário brasileiro, ainda que assim tenha sido entendida no seu início e ainda hoje é, equivocadamente, por alguns.

O mesmo não se pode dizer da mediação, método não adversarial de composição consensual de controvérsias já grandemente desenvolvido na doutrina e na prática no exterior, especialmente Europa e Estados Unidos, e em menor escala aqui também. A mediação, sim, permite aplicação ampla em grande número dos desentendimentos que inevitavelmente surgem nas relações humanas. Sem a mediação, esses casos iriam desaguar no Judiciário. A mediação, sim, pode evitar que um número grande de demandas, de variados tipos e valores, chegue ao Judiciário.

Por isso, a grande atenção que a mediação vem recebendo dos principais órgãos de gestão do Judiciário brasileiro, sem dúvida o maior interessado em sua aplicação ampla e segura no Brasil. Percebendo-se o potencial de redução da litigiosidade judicial e de pacificação dos conflitos na sociedade, o Judiciário vem incentivando e aplicando recursos para a rápida implantação da mediação no país.

Com a festejada Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, atualizada em março de 2016 para atender as exigências do novo Código de Processo Civil, e com o Marco Legal da Mediação pela Lei 13.140, de 2015, estão sendo criadas as condições necessárias para que esse método passe a ser crescente e eficazmente praticado no Brasil.

O grande receio dos responsáveis por sua implantação – e de quem está melhor familiarizado com sua prática - está na pouca quantidade de profissionais capacitados para realizar com eficiência e seriedade a mediação judicial e a mediação extrajudicial. Como qualquer atividade que envolve lidar com conflitos entre pessoas, e para isso na maior parte das vezes entrar na intimidade das circunstâncias que provocaram esses conflitos, a prática da mediação por profissionais sem o adequado preparo nas técnicas do instituto deverá levar a soluções inadequadas e poderá rapidamente fazer o instituto perder sua credibilidade na sociedade e frustrar seu potencial maior de reduzir a litigiosidade judicial e de pacificar as relações humanas.

Por isso, há um grande cuidado dos órgãos do Judiciário para limitar a prática da mediação judicial a profissionais mediadores de diversas áreas, servidores públicos ou não, com formação em nível superior e que deverão estar cadastrados nos tribunais estaduais e federais após capacitação a partir de cursos de especialização com conteúdo programático teórico e prático e carga horária mínima fixados pelo Conselho Nacional de Justiça. 

A mediação privada extrajudicial, por outro lado, é atividade conduzida por profissionais mediadores sem exigência legal de alguma capacitação prévia e de cadastramento obrigatório em quaisquer instituições públicas ou privadas. Para a atuação do mediador privado, basta gozar ele da confiança das partes. Nada mais exige a lei. 

Ainda que não obrigatória, a capacitação técnica dos mediadores privados acaba sendo exigida pelas próprias partes que recorrem à mediação. Para ser eficaz e saber conduzir as partes ao objetivo de alcançarem consenso para a resolução do desentendimento entre elas, o mediador privado deve ser conhecedor das melhores técnicas de enfrentamento do que possa ter gerado o conflito e dos meios adequados para bem conduzir e bem compor os interesses contrariados. Ainda que não esteja obrigado por lei a ter capacitação formal em cursos de aperfeiçoamento, o mediador privado deve obviamente se preparar tecnicamente para sua atuação profissional. É o que vem ocorrendo, registre-se, como se vê pela grande procura de cursos de capacitação de mediadores colocados à disposição da sociedade.

Neste começo de consolidação do instituto no Brasil, profissionais e instituições que já atuam com a mediação e vêm nessa ferramenta instrumento de valor para a solução de litígios e pacificação da sociedade, devem privilegiar imediatamente a capacitação. Isso para atuarem com excelência na mediação privada tanto quanto no Judiciário – que vem zelando para capacitar profissionais para atuarem na mediação judicial.

A capacitação dos mediadores é a tarefa principal para que o instituto cresça e concretize seu potencial de utilidade social. Sem isso, estará aberto espaço para surgirem profissionais despreparados, aventureiros, gananciosos, inidôneos e aproveitadores da ignorância alheia quanto ao uso da mediação no país, repetindo de certa forma, mas em maior escala, o que ocorreu e ainda surpreendentemente acontece em relação a instituições arbitrais inidôneas que vendem carteirinhas e diplomas de árbitros.

A consciência da necessidade da capacitação de bons profissionais mediadores está bastante clara e normatizada em relação à mediação judicial, pelo zelo dos órgãos do Judiciário. Queremos que o mesmo zelo se instale na comunidade da mediação privada, extrajudicial. Para isso, ouso fazer uma convocação geral aos mediadores já bem formados e às câmaras de mediação que já incluíram essa atividade em seus regulamentos para que trabalhem intensa e continuadamente para formar uma nova geração de mediadores hábeis e idôneos para o desempenho da mediação. Essa será uma das mais nobres profissões de pacificação social.

 
Roberto Pasqualin,

Sócio sênior de PLKC Advogados, responsável pelas áreas de arbitragem e mediação do escritório, e é o atual presidente do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem - Conima.

Armas de boa gestão
Armas de boa gestão

José N. B. Freire

Peixoto & Cury Advogados

O Brasil é um país com um potencial enorme de inovação. O país é um grande celeiro de criatividade que, mesmo subjugado e mal aproveitado pelas ineficientes políticas públicas de desenvolvimento, ainda consegue fomentar projetos interessantes em muitas áreas, que vão desde os setores da alta tecnologia até coisas que fazem parte do nosso dia a dia, como é o caso, por exemplo, do sistema de “reverse delivery” - recentemente adotado por algumas pizzarias de São Paulo. Ao entregar suas pizzas a domicílio, as pizzarias recolhem alimentos que não seriam consumidos pelos clientes para distribuir a pessoas carentes. A ideia é simples e genial!

No campo do Direito, os últimos cinco anos vêm sendo muito agitados por força das novas leis e métodos de solução de controvérsias que a comunidade jurídica brasileira começa a se familiarizar, ainda que “a fórceps”. Afinal, a desatualização é letal ao profissional do direito hoje em dia. Entre estas novidades jurídicas recentes, vamos destacar duas: a Lei da Empresa Limpa, também conhecida por Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), e a Lei da Mediação (Lei 13.140/2015).

Embora os textos de lei não tenham muita correlação, do ponto de vista legislativo, as novas práticas que o mercado passou a adotar por conta de uma acabaram convergindo com as práticas incorporadas pelas empresas através da outra. A Lei Anticorrupção vem sendo o grande mote, atualmente, para que as empresas melhorem seus sistemas de controles internos e de integridade. A melhora destes sistemas pressupõe, entre outras coisas, a revisão das formas de enfrentamento e resolução de problemas corporativos internos.

Ao olhar para dentro de suas empresas, os gestores parecem começar a enxergar melhor (e para muito além do chamado compliance anticorrupção) que a boa gestão dos conflitos internos melhora a produtividade, o ambiente de trabalho e a transparência da companhia. Por isso, vem crescendo no Brasil a utilização do que se denomina por “mediação intraorganizacional”. Trata-se de uma mediação de conflitos voltada ao ambiente interno da empresa e que pode, dependendo do caso e da capacitação dos seus colaboradores, ser realizada por pessoal interno ou por um prestador de serviços contratado para tanto.

Em um primeiro momento, quando se lê o texto da Lei de Mediação, percebe-se que ela não se dispõe tanto a regular o procedimento realizado no âmbito intraorganizacional. No entanto, a prática da mediação extrajudicial e judicial em nosso país, encorajada pela Lei 13.140/2015, vem formando, a cada dia, profissionais de todas as áreas do conhecimento (vez que não se restringe a advogados ou pessoas formadas em Direito) aptos a conduzir o método de solução de controvérsias em todos os níveis, utilizando-se de técnicas adequadas para que se tenha, sempre, algum proveito extraído em virtude de sua atuação.

A capacitação dos profissionais responsáveis pela mediação intraorganizacional é muito importante para que este instrumento seja efetivo. Sem treinamento, a mediação pode passar a ser vista, no seio da empresa, apenas como parte da “burocracia interna” ou como “diz-que-me-diz”. Por isso, para que não se coloque em risco a reputação do próprio instituto da mediação (que pode “pagar o pato” pelas más práticas de mediadores que não são aptos para o seu exercício), a empresa interessada em desenvolver essa cultura internamente deve se socorrer de pessoas experientes na matéria para treinar seus funcionários e incentiva-los a se aprimorar constantemente. Os resultados podem não vir “pra ontem” mas, certamente, trarão grande valor no médio e longo prazos.

Ademais, é muito importante que os departamentos responsáveis pelo “compliance” das empresas e pela resolução de conflitos internos tenham uma boa interface, visto que é possível, para não dizer comum – que durante a realização de uma mediação intraorganizacional se tenha notícia de infrações aos regulamentos internos da empresa que podem, também, representar infrações à lei em geral e, assim, trazer algum potencial risco à empresa como um todo perante o poder público, visto que, principalmente em casos envolvendo práticas que infrinjam a Lei Anticorrupção, a responsabilidade da empresa por atos de seus funcionários pode ser “objetiva”, ou seja, independente de averiguação de culpa.

Como se vê, a realidade impõe às empresas um aprofundamento de seus controles internos e, cada vez mais, um intercâmbio inteligente de informações entre seus departamentos, para que os gestores consigam enxergar seus problemas e solucioná-los da melhor forma possível. Para tanto, um bom programa de compliance e o uso adequado da mediação intraorganizacional são armas importantíssimas para qualquer gestão.

 
José N. B. Freire,

José Nantala Bádue Freire, sócio da Peixoto & Cury Advogados

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