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André Dusek/Estadão
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Economia

Inspiração estrangeira ajuda no combate à corrupção no Brasil?

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ESTADÃO ECONOMIA,

30 de Agosto de 2016 | 00:00
Atualizado 04 de Novembro de 2016 | 20:07

André Dusek/Estadão

As manobras de deputados e senadores para aprovar a volta do financiamento empresarial de campanhas eleitorais, e as tratativas para anistiar a prática de caixa 2, provocaram tensão no Congresso Nacional nos últimos dias. As propostas dos parlamentares reacenderam a discussão em torno da efetividade da Lei Anticorrupção brasileira, que, no mês passado, completou três anos. Para contribuir com o debate, o Estado convidou especialistas para discutir como a nossa lei pode se inspirar em legislações internacionais de modo a tornar mais efetiva a aplicação de multas e outras sanções às empresas envolvidas em irregularidades. 

Nossa legislação foi influenciada por normas estrangeiras como o Foreign Corrupt Practices Act, a primeira legislação de combate a corrupção do mundo e que foi editada nos EUA em 1977, e o Bribery Act, promulgado em 2010 no Reino Unido, e que estabeleceu parâmetros globais de punições mais rígidas para pessoas e empresas.

Criada para harmonizar o ordenamento jurídico brasileiro com os tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, a Lei Anticorrupção, embora comemorada, precisa passar por uma série de aperfeiçoamentos, dizem os especialistas. 

"Aqui no Brasil, temos uma longa estrada na área de adequações e cumprimento de boas práticas. Com muito custo algumas multas são aplicadas", comenta Luis Alex Vieira, sócio da Hands On Solutions Consultoria Empresarial. "Entretanto, não há o pagamento efetivo, tornando a multa quase sem efeito. Esta, que deveria ser um artifício para punir e doutrinar as empresas, é apenas para mostrar que os órgãos estão 'funcionando'", critica Luis, defensor de melhorias na "didática da punição". 

Com os desdobramentos da Operação Lava Jato, a Lei Anticorrupção foi submetida a um teste de fogo, e sua implementação tem gerado desafios importantes tanto para as empresas quanto para as autoridades. Isso porque a repressão aos atos ilícitos enquadrados na lei cabe a uma multiplicidade de órgãos, fazendo com que as companhias nunca saibam se uma instituição respeitará o acordo com outra, explica Marcos Veríssimo, professor da Faculdade de Direito da USP e sócio do escritório Machado Meyer Advogados. 

De acordo com ele, a lei brasileira não incluiu no acordo de leniência a possibilidade de negociação sobre a sanção penal das pessoas físicas envolvidas, o que aumenta a complexidade do processo, segregando a investigação administrativa da empresa em relação à investigação criminal de seus executivos, ao ponto até de colocar essas partes em posições conflitantes. "O tempo certamente dirá se o arranjo brasileiro, assim 'tropicalizado', irá ou não funcionar.  O que já se pode dizer com certeza é que a cultura de compliance dificilmente irá retroceder. Governos e especialmente empresas precisarão estar bem preparados para um crescente enforcement global das normas anticorrupção". 

Outro efeito da Lei Anticorrupção, quando plenamente efetivada nas companhias, é o de "acalmar" investidores externos, explicam Maria Sylvia Ridolfo e Isabela Amorim Diniz, do escritório Miguel Neto Advogados. 

Na visão das especialistas, a criação de programas de integridade pelas empresas brasileiras, e a adoção de regulamentos que impeçam atos ilíticos e que tenham aplicação extraterritorial, é o maior atrativo para que investidores realizem aporte de recursos no País. "Da mesma maneira, empresas brasileiras com atuação no exterior devem adotar políticas de anticorrupção a fim de se defender de possíveis aplicações de penalidade nos locais em que desenvolvem as suas atividades", comentam as advogadas ao lembrar do caso da Petrobrás, que se tornou ré nos EUA devido aos prejuízos causados aos investidores com títulos emitidos na Bolsa de NY. 

A questão da independência dos conselheiros independentes nas empresas estatais também foi discutida. Ainda que a Lei das Estatais apresente uma nova aposta nesses conselheiros para mitigar os graves problemas de corrupção, a dificuldade é garantir a sua independência efetiva do governo federal. 

"O fortalecimento e a independência do conselho de administração de companhias abertas representa a mais importante e recorrente prescrição do movimento de governança corporativa", aponta Mariana Pargendler, professora de Direito dos Negócios na FGV. "A ausência de vínculos significativos com a companhia seria condição necessária para o exercício isento da atividade de monitoramento dos negócios da companhia que se espera do conselho de administração", explica a professora. 

Confira abaixo os artigos completos dos especialistas sobre esse tema, e participe da discussão:

O que se perde com a tropicalização
O que se perde com a tropicalização

Marcos Veríssimo

sócio Machado Meyer Advogados

O combate à corrupção ganhou, especialmente a partir dos anos 1990, papel central no plano internacional. A partir do endurecimento no enforcement norte-americano da legislação de 1977 (o “FCPA”), essa agenda tornou-se prioritária em órgãos como a OCDE e a ONU. Suas convenções de 1997 e 2003 advogaram a adoção de firmes legislações nacionais de repressão à corrupção, especialmente se praticada por empresas. Isso resultou, entre outros exemplos, no influente Bribery Act do Reino Unido de 2010, além, obviamente, da promulgação da chamada “Lei Anticorrupção” brasileira (Lei 12.846/2013).

 

A lei brasileira procurou inspirar-se nessas normas estrangeiras e também na experiência nacional do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), de 1994. Dessas fontes foram extraídos, por exemplo, o incentivo a programas de integridade corporativa (compliance), a utilização de instrumentos de colaboração premiada (acordos de leniência) e a própria responsabilidade administrativa objetiva das empresas que se beneficiam de atos de corrupção.

 

A Lei Anticorrupção nem bem nasceu e já foi submetida a um teste de fogo: entrou em vigor em meio à eclosão da maior investigação de que já se teve notícia no país. Nesse ambiente, sua implementação tem gerado importantes desafios tanto para as empresas como para as autoridades.

 

Do lado das empresas, o desafio é o de reformar práticas e implementar programas de integridade efetivos. Esses programas tem ao menos duas faces: devem atuar tanto na prevenção do ilícito futuro como na remediação do já ocorrido. Em relação ao primeiro aspecto, isso exige que sejam desenhados “na medida” dos riscos e processos de cada empresa. Afinal, programas de prateleira dificilmente serão capazes de atender aos objetivos desejados. Quanto ao segundo aspecto, o que se demanda é que existam mecanismos de monitoramento efetivos, que permitam detectar problemas e prontamente remediá-los.

 

Do lado do Estado, o principal desafio parece ser justamente o de viabilizar o self-reporting pelas empresas quando um problema é detectado. E isso implica, naturalmente, regras de leniência capazes de garantir segurança aos interessados.

 

Diferentemente do SBDC, onde o CADE tem papel central, a repressão aos ilícitos da Lei Anticorrupção cabe a uma multiplicidade de órgãos, fazendo com que as empresas nunca saibam se uma instituição respeitará o acordado com outra. Além disso, diferentemente do que ocorre fora do país, a Lei brasileira não incluiu no acordo de leniência a possibilidade de negociação sobre a sanção penal das pessoas físicas envolvidas, o que aumenta a complexidade do processo, segregando a investigação administrativa da empresa em relação à investigação criminal de seus executivos, ao ponto até de colocar essas partes em posições conflitantes. Nos Estados Unidos, por exemplo, esses problemas são muito menores, uma vez que investigação de uns e outros é quase toda concentrada em um mesmo órgão. Ademais, lá as investigações ficam todas na esfera federal, ao passo que aqui podem envolver tanto entes federais como municipais e estaduais, sem falar nos ministérios públicos federal e de cada um dos estados.


O tempo certamente dirá se o arranjo brasileiro, assim “tropicalizado”, irá ou não funcionar. O provável é que venha a sofrer, ao menos nos pontos acima, algum tipo de ajuste. Contudo, o que já se pode dizer com certeza é que a cultura de compliance dificilmente irá retroceder. Governos e especialmente empresas precisarão estar bem preparados para um crescente enforcement global das normas anticorrupção.


*texto em coautoria com Raphael Rodrigues Soré, mestrando em direito pela USP. Foi Secretário Executivo do Conselho Nacional de Controle Interno entre 2014 e 2015. É atualmente advogado do escritório Machado Meyer  Advogados


 

Marcos Veríssimo,

Marcos Paulo Verissimo é Mestre e Doutor em direito. Foi Conselheiro do CADE entre 2011 e 2013 e é atualmente Professor da Faculdade de Direito da USP e sócio do escritório Machado Meyer Advogados

Lei Anticorrupção 'acalma' investidores
Lei Anticorrupção 'acalma' investidores

Maria Sylvia Ridolfo

Miguel Neto Advogados

Embora a corrupção e a impunidade estivessem atreladas à imagem do nosso País, o Brasil sempre figurou entre as nações com o maior índice de investimento estrangeiro. Nos últimos anos, a crise econômica e a incerteza política dificultaram a atração e manutenção de tais investimentos. 

A estabilidade política e econômica, bem como a perspectiva de crescimento e a segurança, estão entre os atrativos para que investidores realizem aporte de recursos no País, daí a necessidade de criação e implementação de programas de integridade pelas empresas brasileiras que, desejam atrair investimentos estrangeiros. 

É inegável que as leis mais relevantes e conhecidas sobre o assunto são a estadunidense Foreign Corruption Practice Act – FCPA, promulgada em 1977, com o propósito de criminalizar o suborno de oficiais públicos estrangeiros por empresas americanas e seus representantes; e  a britânica Bribery Act, publicada em 2010, que ampliou o rol desta conduta, abrangendo também as relações das empresas públicas e privadas com os entes públicos internos. 

Inspirada no FCPA e no Bribery Act, a lei Anticorrupção é um marco na política de combate à corrupção. Trata-se da primeira lei brasileira voltada para a prevenção, combate e repressão de atos corruptos, com a responsabilização, não só das pessoas físicas, como também das pessoas jurídicas participantes de fraudes ou quaisquer outros atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira. 

Além de ter sido criada para harmonizar o ordenamento jurídico brasileiro com os tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, a Lei Anticorrupção também se fez necessária para acalmar os ânimos dos investidores estrangeiros de países com políticas anticorrupção já implementadas e com aplicação extraterritorial. 

Buscando minimizar os riscos de envolvimento em escândalos de corrupção e os prejuízos inerentes a tais práticas, os investidores estrangeiros têm adotado auditorias voltadas à verificação de políticas de integridade e cumprimento das leis anticorrupção. Já é prática comum em operações de fusões e aquisições e reorganizações societárias de empresas brasileiras a realização de auditorias pelos investidores estrangeiros, para identificar possíveis práticas de corrupção na empresa investida.  

Da mesma maneira, empresas brasileiras com atuação no exterior devem adotar políticas de anticorrupção a fim de se defender de possíveis aplicações de penalidade nos locais em que desenvolvem as suas atividades (é o caso da Petrobrás, que se tornou ré em nos Estados Unidos para discutir os prejuízos sofridos pelos investidores com títulos emitidos pela Bolsa de Nova York). Portanto, além de seguir a tendência mundial, a adoção de mecanismos de compliance e a sua implementação é imprescindível para a captação de investimento estrangeiro no País. 

 
Maria Sylvia Ridolfo,

sócia do escritório Miguel Neto Advogados e Isabela Amorim Diniz Ferreira, associada do escritório Miguel Neto Advogados

 
Repensando o conselheiro independente
Repensando o conselheiro independente

Mariana Pargendler

FGV Direito

O fortalecimento e a independência do conselho de administração de companhias abertas representa a mais importante e recorrente prescrição do movimento de governança corporativa. A ideia norteadora dessa recomendação é clara: a ausência de vínculos significativos com a companhia, com os seus administradores e, conforme for, com o acionista controlador seria condição necessária para o exercício isento da atividade de monitoramento dos negócios da companhia que se espera do conselho de administração. É certo que a premissa faz sentido, pois ninguém é mesmo bom fiscal de si mesmo.

Para quê (ou a quem) serve, afinal, a fiscalização dos órgãos executivos por parte do conselho de administração? Embora raramente articulada de forma expressa, a resposta que o movimento de governança corporativa atribui a esta pergunta é inequívoca, embora insatisfatória: para tudo. Desde a ascensão do ideal de governança corporativa ao final dos anos 1970, a crescente e cada vez mais rigorosa independência do conselho de administração tem aparecido como resposta aos mais diversos problemas de ordem econômica e social.

Nos primórdios do movimento de governança corporativa, os conselheiros independentes apareceram como solução ao problema de corrupção da era Watergate nos Estados Unidos. Nas décadas seguintes, ganhou força a noção de que cumpre aos conselheiros independentes zelar pela maximização do valor das ações das companhias, protegendo os investidores minoritários e, assim, zelando pelo bom funcionamento do mercado de capitais. Mais recentemente, após a crise financeira de 2008, pretende-se que conselheiros independentes também coíbam o incremento do risco sistêmico. E, sempre, aliás, também se esperou que os conselheiros independentes conciliassem as demandas referentes à responsabilidade social da empresa. Em outras palavras, a ascensão do conselheiro independente seguiu a lógica da canja de galinha, a qual, tal,como a cautela, “não faz mal a ninguém”.

As expectativas depositadas nos conselheiros independentes são, portanto, extremamente elevadas. Os diferentes objetivos a serem perseguidos revelam-se conflitantes, ao menos em parte. A crescente independência dos conselhos de administração não se afigura como panaceia para as mais diferentes mazelas do capitalismo contemporâneo.

 

Isso não quer dizer que a aposta em conselheiros independentes seja equivocada. Para que dê certo, porém, é essencial que a independência seja efetiva, para além dos requisitos previstos “no papel”. Nos países em que, como o nosso, preponderam companhias com acionista controlador, fica a dúvida: em que medida serão sempre efetivamente independentes os conselheiros que são eleitos—e que podem ser destituídos—pelo acionista controlador a qualquer tempo? Em empresas estatais, tão caras à realidade brasileira, a questão é ainda mais difícil: como se garante, concretamente, a independência relativamente ao governo federal? Embora o novo marco legal para as empresas estatais reflita a aposta nos conselheiros independentes para mitigar os graves problemas de corrupção que assolam o país, as exigências da lei não garantem a independência concreta. Se é para apostar as fichas no papel do conselheiro independente, cumpre lhe fornecer definição e garantias adequadas.  

Mariana Pargendler,

É professora de Direito dos Negócios da FGV Direito SP

Punições: o que precisamos aprender?
Punições: o que precisamos aprender?

Luis Alex Vieira

sócio da Hands On Solutions

Com os efeitos diários dos escândalos de corrupção descobertos pela operação Lava Jato, as empresas brasileiras precisam seguir um modelo de lei anticorrupção consolidado e maduro. Em consonância com essa necessidade, a FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) e a UK Bribery Act (lei do suborno) oferecem ampla visão sobre itens necessários no cerne da anticorrupção, estabelecendo parâmetros e punições rígidas para pessoas e empresas.

A FCPA foi aprovada em 1977 pelo Congresso Americano devido à SEC (Securities and Exchange Commission) identificar que mais de 300 empresas dos Estados Unidos pagaram milhões de dólares a governos estrangeiros para a realização de negócios no exterior. O esquema, bem conhecido como “caixa-dois”, fazia contribuições para campanhas nos EUA e pagamentos para corruptos esconderem o fato nos balanços das empresas.

A UK Bribery Act (lei do suborno) é mais recente, e entrou em vigor em 1o de julho de 2011. Esta nasceu de uma tendência internacional e possui uma aplicação mais ampla que a FCPA. As empresas que possuem atuação global devem atentar para os detalhes no que tange ao suborno. No caso da lei inglesa, havendo parte da atividade da empresa no Reino Unido, não importa onde o suborno ocorra, a lei pode ser aplicada.

As punições para pessoas na FCPA vão até US$ 20 milhões e/ou prisão de até 5 anos. No caso das empresas, as multas já ultrapassaram US$ 350 milhões em um único caso. Já no âmbito da UK Bribery Act, a pena pode chegar a 10 anos de prisão e não há teto para multa para pessoas e empresas.

De acordo com o relatório da FCPA, nos primeiros quatro meses de 2016, já ouve o pagamento de US$ 497 milhões  em multas por parte das empresas, sendo o maior da história realizado este ano pela empresa de telecomunicação VimpelCom no valor de US$ 397,6 milhões. A punição ocorreu devido ao pagamento de U$100 milhões pela VimpelCom a um funcionário com influência no governo do Uzbequistão. 

Aqui no Brasil, temos uma longa estrada na área de adequações e cumprimento de boas práticas. Com muito custo algumas multas são aplicadas; entretanto, não há o pagamento efetivo, tornando a multa quase sem efeito. Esta, que deveria ser um artifício para punir e doutrinar as empresas, é apenas para mostrar que os órgãos estão “funcionando”. A didática da punição necessita de melhorias, como a aplicação de multa mais eficaz e a fiscalização mais constante. 

Historicamente, as mudanças são realizadas, teoricamente, mediante punições e sanções. Cabe às empresas se antecipar diante dessa realidade e possuir práticas eficazes na prevenção e no combate à corrupção. 

Podemos, sim, possuir ambientes saudáveis e rentáveis com estruturas de controle e prevenção de corrupção. Na visão de médio prazo, deve-se adotar implementações em ondas, visando obter amadurecimento dos itens necessários para a adequação a padrões internacionais. 

 
Luis Alex Vieira,

Luis Alex Vieira, sócio da Hands On Solutions Consultoria Empresarial

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