Embraer busca reparação contra Boeing na ICDR, maior órgão de arbitragem dos EUA

Embraer busca reparação contra Boeing na ICDR, maior órgão de arbitragem dos EUA

Cristian Favaro e Fernanda Guimarães

01 de maio de 2020 | 06h28

 

A arbitragem envolvendo a Embraer e a Boeing após a norte-americana anunciar a rescisão do contrato de parceria com a brasileira será na tradicional ICDR (International Centre for Dispute Resolution), a maior instituição arbitral dos Estados Unidos, conforme o Acordo Global da Operação entre as companhias.

Apesar da leitura de que a briga será dura para a fabricante brasileira, especialistas apontam que os contratos de fusões e aquisições (M&A, na sigla em inglês) – especialmente as multibilionárias como a envolvendo Embraer e Boeing – são firmes para que o negócio seja fechado. Mesmo que a brasileira se sinta lesada, ela deverá buscar compensação em torno do valor desembolsado por conta da transação, ou seja, cerca de R$ 500 milhões, mais juros.

No acordo firmado entre as duas empresas, elas concordaram que qualquer disputa deveria ser resolvida por arbitragem administrada pelo ICDR, em concordância com as leis desta instituição arbitral. O documento aponta que para o fechamento do negócio as empresas teriam que cumprir suas “respectivas obrigações”, sujeitas “à satisfação da outra parte”.

Dentre as condições do contrato, os chamados “covenants”, há termos gerais como manutenção de todos os esforços para manter o negócio de aviação comercial, que foi a área negociada com a Boeing, intacto. Outra cláusula era “manter força” para obter as autorizações governamentais necessárias. Dentre a série de diversos itens, há menção de restrição sobre mudanças de políticas de privacidade, abertura a terceiros de informações confidenciais e fechamento de uma planta – qualquer item, se não cumprido, poderia, em tese, levar ao cancelamento da operação.

Na parte disponível do documento (há partes omitidas) não há as tradicionais cláusulas de MAC/MAE (do inglês Material Adverse Clause/Material Adverse Effect), que podem ser gatilhos para o cancelamento de um contrato de M&A. Dentre os escritórios brasileiros, a Embraer é assessorada por Paulo Aragão, do BMA, e a Boeing, por Fernando Meira, do Pinheiro Neto.

Especialistas. A advogada especialista em Recuperação de Empresas, Falência, Contencioso Cível e Arbitragem do escritório Dias Carneiro, Laura Bumachar, destaca que esses tipos de contratos de M&A possuem inúmeras cláusulas a serem cumpridas e que, no geral, como existe a intenção de se fechar o negócio, é comum “ceder” em alguns itens. Bumachar frisa, ainda, que dado o porte das empresas não é possível dizer que há um lado “hipossuficiente”.

Ontem, em teleconferência chamada para comentar seus resultados trimestrais, o presidente da companhia americana, David Calhoun, reiterou que a Embraer não cumpriu condições predeterminadas para o fechamento da operação. O executivo disse que houve muita conversa e negociação ao longo de dois anos de trabalho e que, após esse período, a empresa “soube que tais condições não podiam ser atendidas”.

Na segunda-feira, a Embraer anunciou ao mercado que havia iniciado um processo arbitral contra a Boeing por causa da rescisão do contrato para a criação de uma joint venture no segmento de aviação comercial. Os executivos da empresa fizeram duras críticas à norte-americana na ocasião.

“No caso, as partes selecionaram a ICDR como câmara arbitral responsável pela administração do caso, e o tribunal arbitral aplicará o regulamento dessa câmara nas etapas processuais da arbitragem”, destacou o especialista em arbitragem internacional da Clyde & Co LLP, Felipe Sperandio.

Sperandio explicou ainda que, ao escolher a sede da arbitragem como Nova York, isso traz a implicação de que a lei processual, nesse caso, será o Federal Arbitration Act (FAA), além de conceder jurisdição ao poder judiciário de Nova York para supervisionar a auxiliar a arbitragem.

“Nesse caso, a gente consegue ver o poder de barganha que a Boeing tinha durante a negociação contratual com a Embraer. Os elementos do mecanismo de resolução de disputas privado são negociados e barganhados entre as partes de um contrato. A Boeing escolheu jogar em casa. Com a lei material deles, a sede em Nova York e uma instituição arbitral americana. Isso poderia ser lei material brasileira, sede no Brasil ou instituição arbitral internacional ou brasileira”, explicou. Entre as outras câmaras possíveis estaria a ICC (International Chamber of Commerce).

Paulo Macedo, sócio do Macedo Garcia Advogados, explicou que, quando se tem uma disputa entre uma parte nacional americana contra uma estrangeira, a regulamentação entende que a arbitragem é como se fosse entre estados. “É de um estado contra alguém de fora do estado. Isso faz com que a lei de arbitragem aplicada não seja a de Nova York, mas o Federal Arbitration Act”, disse. Na sua visão, entretanto, a escolha muda pouco.

“A ICDA é bem internacional. Se eu tivesse defendendo uma parte brasileira e colocasse no contrato a ICDR eu estaria bem confortável”, disse Macedo. Ele ponderou que o processo terá pouca interferência judicial em cima das discussões e que terá um viés forte da forma como os americanos fazem a arbitragem internacional – ou seja, mais fiéis ao que está no contrato. Na visão de Macedo, a disputa deverá ser a maior do ano e tende a ser longa – entre dois e três anos, algo considerado pequeno diante dos prazos da Justiça tradicional.

Procurada, a Embraer afirmou que “está confiante que independente do local que o processo de arbitragem acontecerá, ele será realizado com isenção”. Já a Boeing disse que “confia ter o direito legal de rescindir o acordo”.

No bolso. A Embraer já tinha começado a se movimentar para concluir o negócio e gastou cerca de R$ 485 milhões de reais para segregar sua divisão comercial. A empresa também transferiu sua sede da Avenida Brigadeiro Faria Lima, em São José dos Campos, para o bairro Eugênio de Melo, na mesma cidade. Conforme os executivos da Embraer, em teleconferência para apresentar os números do quarto trimestre, o atraso no fechamento do acordo representa custo adicional mensal entre US$ 10 milhões e US$ 15 milhões.

Ao cancelar a operação, a Boeing afirmou que a Embraer não atendeu às “condições necessárias” para que o acordo fosse concluído, mas se recusou a dar mais detalhes. O acordo apenas precisava passar pelo crivo da Comissão Europeia. O regulador havia apontado o dia 7 de agosto como data final para se posicionar. No Brasil, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) já havia dado o sinal verde.

A Embraer, por sua vez, fez duras críticas à norte-americana e deu sinais que a disputa será iminente ao afirmar que a Boeing adotou um padrão sistemático de atrasar e violar o acordo em razão da sua intenção de não concluir a operação por causa dos seus “problemas reputacionais” envolvendo a crise do 737 MAX e dificuldades financeiras.

Essa matéria foi publicada no Broadcast, em 30/04/2020, às 11:56:30

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