A nova dinâmica dos Acordos de Leniência
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A nova dinâmica dos Acordos de Leniência

claudiodaolio

22 Junho 2016 | 10h42

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Muito tem se falado sobre os acordos de leniência.  Para que nossos leitores conheçam melhor esse assunto, o blog  traz uma entrevista com advogada Fernanda Barreto Miranda Daólio, Mestra em Direito Constitucional pela PUC –SP e Especialista em Direito Público.

Quais foram os impactos da Medida Provisória 703 na Lei Anticorrupção?

A MP 703/15 alterou, em parte, o regime definido pela Lei Federal n. 12.846/13, em pontos relevantes, tais como: (i) possibilidade de celebração de acordo de leniência por mais de uma pessoa jurídica envolvida na prática associativa ilícita; (ii) possibilidade de celebração de acordo de leniência diretamente com a então CGU (atual Ministério da Fiscalização e Transparência), sem obrigatoriedade de participação do Ministério Público; (iii) atuação do Tribunal de Contas apenas em sede de controle repressivo; (iv) prescindibilidade da assunção de culpa ou mesmo de confissão da prática ilícita; (v) afastamento sanções restritivas ao direito de licitar e contratar previstas na Lei nº 8.666, dentre outros.

A ausência de votação pelo Senado Federal em prazo hábil à tramitação subsequente na Câmara dos Deputados em prol de sua conversão em lei, todavia, tornou certa a perda de vigência e de eficácia da MP 703/15 aos 29 de maio passado, considerado o prazo máximo de vigência por 120 dias e sua suspensão ao longo do recesso legislativo.

Nesse contexto, a perda de sua vigência e de sua eficácia traz algumas inquietações e dúvidas que devem ser enfrentadas pelos novos marcos normativos sobre a matéria.

Seria ideal a edição de lei, dada a necessidade de nova normatização e as críticas ao manejo da medida provisória como espécie normativa?

Parece-me mais adequado cogitar da edição de lei em sentido formal para tratamento das matérias dantes veiculadas pela MP 703.

A medida provisória é espécie normativa de exceção, editada pelo Chefe do Executivo no exercício atípico de função estatal legislativa, observados os pressupostos de relevância e urgência, bem como as vedações a determinadas matérias, nos moldes expressos pelo artigo 62 da Constituição da República.

A edição da MP 703 é questionável em relação ao pressuposto constitucional de “urgência”, considerando especialmente a existência de projeto legislativo de iniciativa do próprio Executivo e a celebração de acordos de leniência sob a égide exclusiva da própria Lei 12.846/13. Do mesmo modo, temas versados pela MP 703 como a revogação à proibição de celebração de acordo no bojo de ação de improbidade em andamento parece violar, materialmente, a vedação constitucional ao tratamento de matéria de processo civil.

Destaco, inclusive, a propositura de ação direta de inconstitucionalidade por parte do PPS (ADI 5466, relatoria Ministra Rosa Weber), com parecer emitido pela Procuradoria Geral da República favorável à inconstitucionalidade formal e material da medida provisória. No entanto, com a perda da vigência e eficácia da MP 703, a ação direta de inconstitucionalidade deve ser extinta, sem julgamento de mérito, por perda de objeto, nos moldes da jurisprudência do STF.

A MP 703 ampliou a possibilidade de celebração de acordos de leniência por quantas pessoas jurídicas quiserem fornecer fatos novos à persecução estatal. O novo instrumento normativo deveria repetir previsão no mesmo sentido?

Muitas foram as críticas à ampliação da possibilidade de acordo para outras pessoas jurídicas. Além do Tratado da OEA de 1997 e da Convenção de Merida de 2003, a primeira legislação de origem nacional sobre o assunto, lei antitruste 10.149/00, previu a possibilidade de celebração do acordo de leniência apenas pela primeira pessoa jurídica colaboradora, seguindo a linha do denominado “dilema do prisioneiro”. Em tema de cartel, o benefício exclusivo à primeira pessoa jurídica colaboradora pode fazer maior sentido, considerando que a colaboração de uma só já é capaz, por si só, de desmantelar toda a prática associativa ilícita, mas tenho minhas dúvidas em relação a casos de corrupção. Além disso, a possibilidade de colaboração por outras pessoas jurídicas pode assegurar ampliação dos fatos desvendados que são de interesse público indisponível para os órgãos de controle na persecução estatal. A cumulação, inclusive, estimula controles mútuos das colaborações por parte das pessoas jurídicas envolvidas na associação ilícita, minimizando os riscos de “seletividade” das informações em detrimento dos órgãos de controle incapazes de detectá-la em caso de versão colaboradora exclusiva de uma pessoa jurídica apenas.

A participação do Ministério Públicos nos acordos de leniência deveria ser obrigatória?

A então vigente MP 703 previu a possibilidade de celebração de acordos de leniência diretamente pela então CGU, atualmente transformada em Ministério da Fiscalização e Transparência. Nessa hipótese, a MP 703 previu a participação meramente facultativa do Ministério Público. Em minha visão, para a maior segurança jurídica das pessoas jurídicas interessadas em celebrar acordos de leniência, seria recomendável a exigência de participação conjunta do Ministério Público e da pessoa jurídica estatal supostamente lesada pela prática ilícita, notadamente se mantida a possibilidade de celebração de acordo no bojo de ação de improbidade administrativa.

O fato do MP e da pessoa jurídica estatal supostamente lesada serem, de acordo com a Lei Federal n. 8.429/92, os únicos legitimados ativos para a propositura da ação de improbidade garante total segurança jurídica na hipótese de exigência de sua participação obrigatória durante a celebração da leniência voltada às práticas de combate à corrupção.

Aliás, em caso de prática ilícita que envolva a competência concorrente do Ministério Público Federal e do Ministério Público estadual (por exemplo, corrupção em empresta estatal estadual que recebe verbas e repasses de fundo federal), a meu ver, ideal seria haver a participação cumulativa de ambos os Ministérios Públicos, considerando que boa parte da doutrina defende a aplicabilidade do princípio da unidade do Ministério Público dentro da sua própria esfera federativa.

 

A exclusão de sanções de proibição de contratar com o Poder público e receber incentivos fiscais ou creditícios não seria ato de chancela da prática de corrupção?

A exclusão dessas sanções, a meu ver, funciona como o estímulo econômico necessário. São históricas as dificuldades apuradas na persecução e punição a infrações de associações ou grupos organizados. Natural, então, que o Poder Público transacione a repressão mais severa em prol do benefício de persecução de fatos novos e punição plausível dos demais envolvidos.

Quais previsões adicionais o novo texto normativo poderia veicular?

Penso que o novo texto normativo poderia prever a agregação de pessoas físicas ao acordo de leniência firmado pelas pessoas jurídicas, o que asseguraria a repercussão de efeitos, inclusive, em âmbito penal, isso sem a necessidade de celebração de delações premiadas em procedimentos apartados. A defesa da tese de participação obrigatória do MP para a celebração da leniência, como já defendi anteriormente, implica ainda no reconhecimento de que o Parquet, como titular de ações penais voltadas à repressão da prática de crimes relacionados à corrupção, poderia, desde a celebração da leniência, externar sua convicção quanto à concessão de benefícios para pessoas físicas que contribuíssem para a efetividade das medidas reparatórias perseguidas pelo acordo estabelecido no âmbito empresarial.

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