As licitações e o produto nacional

A Medida Provisória nº 495, de 19 de julho, trouxe, entre outras novidades, uma série de alterações à Lei de Licitações (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993), de modo a incorporar a disciplina do tratamento preferencial ao produto e serviço brasileiro nas compras governamentais. O assunto é extremamente relevante, sobretudo porque grandes licitações para projetos relacionados ao pré-sal, à Copa de 2014 e à Olimpíada de 2016 estão por vir.Primeiramente, a MP nº495 insere, como princípio que norteia as licitações e contratações públicas, o desenvolvimento nacional, ao lado da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração. Percebe-se, assim, o uso das compras governamentais como instrumento para o crescimento econômico do País, à semelhança do que já ocorre nos EUA, China, Argentina e Colômbia, entre outros países.Nos dispositivos seguintes, a MP prevê e regula a discriminação entre produtos e serviços com base na origem, conferindo tratamento preferencial aos produtos e serviços nacionais em detrimento dos estrangeiros. Note-se que a diferenciação não se dá entre empresas brasileiras e estrangeiras, mas sim entre produtos e serviços de origem nacional e estrangeira.A preferência pelo produto ou serviço nacional é limitada a uma margem, a ser definida pelo Poder Executivo Federal em relação a diferentes produtos e serviços, e o preço não pode ser mais do que 25% superior aos dos produtos e serviços estrangeiros similares.Além disso, tal margem de proteção deve estar fundamentada em estudos que considerem a geração de emprego e renda, o efeito na arrecadação de tributos nas esferas federal, estadual e municipal e o desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. Assim, produto ou serviço local que cumprir com os requisitos do edital será escolhido em detrimento do produto ou serviço estrangeiro, ainda que custe mais caro para os cofres públicos, dentro da margem prevista no edital.Nos casos em que a contratação for destinada à implantação, manutenção ou aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação considerados estratégicos pelo governo, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no Brasil e produzidos de acordo com o processo produtivo básico da Lei nº 10.176/2001.A MP nº 495 também permite que os editais de licitação exijam que o contratado promova, em favor da administração ou daqueles por ela indicados, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento.Vale referir que a preferência prevista na MP nº 495 é extensível a produtos e serviços originários de países com quem o Brasil venha a ratificar acordo sobre compras governamentais. Menção expressa é feita aos Estados-partes do Mercosul, tão logo seja ratificado o Protocolo de Contratações Públicas do bloco, celebrado em julho de 2006. Participantes de alguns setores têm manifestado que a MP impulsionará investimentos nacionais em pesquisa, ou ainda contribuirá para a redução do déficit da balança de pagamentos brasileira. Outros apontam eventual aumento no risco de corrupção ou conluios.Paralelamente às discussões sobre implicações comerciais e econômicas, questões jurídicas importantes podem surgir na matéria, incluindo eventual debate sobre a constitucionalidade da preferência aos produtos e serviços nacionais, já que a Constituição Federal assegura igualdade de condições a todos os concorrentes em licitações. Outro ponto que pode gerar polêmica, caso ultrapassada a discussão sobre constitucionalidade acima mencionada, é o fato de que a MP nº 495 não especifica qual órgão será responsável pela condução dos estudos prévios à fixação das margens de preferência, ou ainda o grau de profundidade da análise de assuntos complexos como geração de emprego e renda e inovação tecnológica. A falta de definição de questões importantes sobre os estudos obrigatórios para a definição das margens de preferência pode resultar em questionamentos por parte de participantes de licitações insatisfeitos, sendo um dos temas sensíveis da nova sistemática das compras governamentais.A própria utilização de medida provisória para regular um tema tão complexo que não se apresenta como urgente poderia ser objeto de críticas, pois diminui a amplitude do debate que seria proporcionado pela tramitação de um projeto de lei. A bola está agora com o Congresso Nacional, que poderá converter a MP nº 495 em lei na forma originalmente proposta, convertê-la em lei com modificações ou simplesmente rejeitá-la.CLAUDIA É SÓCIA RESPONSÁVEL PELA ÁREA DE DIREITO ADMINISTRATIVO E VERA É ADVOGADA NA ÁREA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL DE TOZZINIFREIRE ADVOGADOS