Como assinalou o professor Luís Roberto Barroso, antes de assumir a cadeira de ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), “a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: 1) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; 2) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; 3) a imposição de condutas ou de abstenções ao poder público, notadamente em matéria de políticas públicas” (Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática).
O ativismo tem múltiplos efeitos negativos sobre os demais Poderes da República, pois viola a separação entre eles e acarreta o enfraquecimento de outros Poderes em benefício do agigantamento do Judiciário e das instituições que lhe são inerentes, como o Ministério Público.
Disse, neste contexto, Barroso que “a importância da Constituição – e do Judiciário como seu intérprete maior – não pode suprimir, por evidente, a política, o governo da maioria, nem o papel do Legislativo. A Constituição não pode ser ubíqua. Observados os valores e fins constitucionais, cabe à lei, votada pelo Parlamento e sancionada pelo presidente, fazer as escolhas entre as diferentes visões alternativas que caracterizam as sociedades pluralistas. Por essa razão, o STF deve ser deferente para com as deliberações do Congresso. (…) Só atuam, legitimamente (juízes e tribunais), quando sejam capazes de fundamentar racionalmente suas decisões, com base na Constituição”. E arremata: “Em suma: o Judiciário quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter uma avaliação criteriosa da própria capacidade institucional e optar por não exercer o poder, em autolimitação espontânea, antes eleva do que diminui”.
O que se tem visto, todavia, no Brasil é um Judiciário cada vez mais propenso à invasão do mérito dos atos administrativos, pelo controle da administração pública em ações populares ou ações civis públicas, inclusive no campo da improbidade administrativa e do monitoramento da agenda ambiental. Sob o pretexto de aplicar os princípios que presidem a administração pública, ou categorias amplas como o desvio de finalidade ou desvio de poder, o Judiciário substitui a vontade do Executivo e os comandos legais por seus próprios desejos, ignorando, não raro, os limites da razoabilidade. Após reconhecer que o ativismo judicial é um traço marcante na paisagem jurídica brasileira, Luís Roberto Barroso alertou, em 2008, que “os riscos da judicialização e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrática, a politização da justiça e a falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir determinadas matérias”.
Ocorre que, às vezes, a ambiguidade semântica das leis, os conceitos jurídicos indeterminados ou o silêncio do legislador abrem espaços para essas invasões arbitrárias do Judiciário e do Ministério Público no terreno dos outros Poderes. O ativismo, desde longa data, vem gerando insatisfações no âmbito do Executivo em todo o Brasil, diante da profusão de ações de improbidade arbitrárias contra chefes de Executivos dos municípios, agentes políticos, empresários, sem falar na bilionária e irresponsável indústria das ações populares. Mais recentemente, tem-se um duro embate na esfera federal, com ingerências indevidas do Judiciário sobre o Executivo, com tentativas indevidas de controle de espaços discricionários dos administradores pelos juízes. É o momento de refletir mais profundamente sobre os limites da atuação judicial envolvendo a administração pública.
*ADVOGADO, EX-MINISTRO DA AGU
