Insegurança jurídica reversa

Há motivos que justificam a modulação temporal da decisão do STF sobre a base de cálculo do PIS-Cofins

Bernard Appy*, O Estado de S.Paulo

26 de novembro de 2019 | 04h00

No dia 5 de dezembro, o Supremo Tribunal Federal (STF) deverá julgar os embargos de declaração (EDs) apresentados pela União no âmbito do processo em que aquela Corte decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS-Cofins. Os EDs apresentados pela

União propõem a modulação temporal da decisão, demandando que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-Cofins aplique-se apenas para as operações realizadas após a apreciação dos EDs.

De meu ponto de vista, a demanda de modulação temporal faz todo o sentido, pois a decisão do STF estabelecendo que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS-Cofins não apenas altera a jurisprudência anterior, como efetivamente altera profundamente a estrutura do sistema tributário brasileiro.

Todo o sistema tributário brasileiro está estruturado com base no princípio de que tributos cuja base de cálculo é o faturamento – como o PIS-Cofins, o ICMS, o ISS e o IPI, mas também o Simples e a base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime de lucro presumido – incidem sobre o valor total da operação, incluindo estes mesmos tributos (modelo conhecido como incidência “por dentro”). Isso significa que as empresas brasileiras formaram seus preços com base nesse princípio e que os orçamentos da União, dos Estados e dos municípios foram elaborados com base em estimativas de receita que supunham tal forma de incidência.

Neste contexto, a aplicação retroativa da mudança de interpretação decorrente da decisão do STF tem uma série de consequências injustificáveis. Por um lado, resultará num enriquecimento ilícito das empresas que definiram seus preços com base na compreensão anterior sobre a formação da base de cálculo desses tributos. De fato, na grande maioria dos casos, foi o consumidor final – e não a empresa – que arcou com o acréscimo do preço dos bens e serviços decorrente da incidência “por dentro” dos tributos.

Por outro lado, a eventual aplicação retroativa da decisão do STF gerará fortes desequilíbrios fiscais para a União – e possivelmente para os demais entes da Federação. Apenas no caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-Cofins, estima-se que o custo da aplicação retroativa da decisão pode chegar a R$ 250 bilhões. Mas o risco fiscal é, efetivamente, muito mais elevado, pois a extensão da tese para outros tributos incorporados na base de cálculo do PIS-Cofins (como o ISS e o próprio PIS-Cofins) e, principalmente, para todos os tributos em que a base de cálculo é o faturamento pode resultar num custo muitas vezes superior a esse valor.

Por essas razões, entendo que há fortes motivos econômicos que justificam a modulação temporal da decisão do STF. Vale notar que não se trata, aqui, de defender a incidência “por dentro” dos tributos indiretos. Ao contrário, num sistema tributário bem desenhado, tributos sobre bens e serviços não devem integrar a sua própria base de cálculo. Mas a mudança para um sistema mais racional – que idealmente deveria ser feita pela via legislativa, e não jurisprudencial – não pode ser feita de forma retroativa.

Não é exagero dizer que praticamente todas as demandas judiciais que propugnam a exclusão de tributos indiretos da base de cálculo desses tributos não decorrem de efetivos prejuízos percebidos pelas empresas, mas sim de ações oportunistas, viabilizadas por um modelo formalista de direito tributário, o qual dá margem a grandes alterações jurisprudenciais. Não é por acaso que, depois da decisão do STF, têm surgido uma série de novas teses sobre a inconstitucionalidade da formação da base de cálculo dos tributos sobre bens e serviços.

Normalmente a insegurança jurídica, característica do Brasil, passa pelo questionamento da legalidade de ações legítimas dos agentes econômicos. Neste caso, o efeito é exatamente o contrário: legitimar ganhos ilegítimos de empresas, a partir de uma injustificada mudança jurisprudencial.

*DIRETOR DO CENTRO DE CIDADANIA FISCAL (OS ARGUMENTOS APRESENTADOS REFLETEM A POSIÇÃO PESSOAL DO AUTOR, E NÃO DA INSTITUIÇÃO)

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