BRASÍLIA - O Supremo Tribunal Federal (STF) decide nesta quarta-feira, 11, se deixar de pagar o ICMS declarado como devido pode ser enquadrado como crime tributário, por apropriação indébita, com pena de seis meses a dois anos de reclusão, além de multa. A prática consiste em cobrar o ICMS do consumidor, declarar na nota fiscal, mas não recolher o imposto.
O julgamento se refere a um recurso apresentado por um casal de lojistas de Santa Catarina, denunciado pelo Ministério Público Estadual por não ter recolhido o valor referente ao ICMS em diversos períodos entre 2008 e 2010.
O casal de lojistas ingressou com o recurso ordinário em habeas corpus (RHC) em outubro do ano passado, após decisão do Superior Tribunal de Justiça (STF) ter considerado crime não pagar o ICMS declarado. A defesa dos lojistas sustenta que a simples inadimplência fiscal não caracteriza crime, pois não houve fraude, omissão ou falsidade de informações ao Fisco.
A Procuradoria-Geral da República (PGR) se posicionou pela rejeição do recurso – ou seja, a favor da tese de que o não pagamento do tributo é crime. O Colégio Nacional dos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg) também defende que a prática seja considerada crime, sob o argumento de que muitos contribuintes declaram o ICMS e alegam “mero inadimplemento”, causando prejuízo aos cofres públicos.
O julgamento é aguardado pelos Estados, que esperam ter em uma eventual criminalização da prática maior força para cobrar o ICMS devido pelos contribuintes.
Em fevereiro deste ano, o relator, ministro Luis Roberto Barroso, concedeu liminar para determinar que nenhuma pena de prisão ou restritiva de direitos fosse executada contra eles até o julgamento da ação. O crime de apropriação indébita é previsto no artigo 168 do Código Penal Brasileiro, com pena de um a quatro anos de reclusão, além de multa.
Em audiência pública realizada em março deste ano, Barroso destacou que uma eventual "exacerbação" do direito penal (por meio da criminalização) "talvez não seja um caminho ideal", mas reconheceu que o não recolhimento acaba sendo um "negócio" altamente prejudicial para o País. "Quando um empresário, comerciante, recolhe adequadamente os seus tributos, e o outro não o faz, você cria situação de quem descumpre a lei levando uma vantagem competitiva sobre quem cumpre a lei", ponderou o ministro.
Na ocasião, Barroso não descartou “modular” os efeitos de uma eventual decisão de declarar como crime a prática de não recolhimento do ICMS declarado. Modular uma decisão significa dizer que ela valerá a partir de determinado período.
Na mesma audiência pública, a PGR destacou que o contribuinte "enriquece" ao não repassar os valores do ICMS ao Estado, já que o declara e cobra do consumidor. Representantes das indústrias, por sua vez, defenderam que muitas vezes os empresários passam por dificuldades financeiras, inviabilizando o pagamento.
