Dida Sampaio/Estadão
Dida Sampaio/Estadão

Uso da modulação de efeitos deve ser instrumento excepcional

Segurança jurídica implica previsibilidade, a fim de proteger o cidadão do elemento surpresa

Tércio Sampaio Ferraz Júnior*, O Estado de S.Paulo

28 de abril de 2021 | 04h00

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) n.º 574.706, em caráter de repercussão geral (efeitos para todo o Brasil), decidiu por excluir da base de cálculo do PIS e Cofins o recolhimento do ICMS. Em seu voto, o ministro Celso de Mello deixou bem claro que o ICMS não poderia integrar a base de cálculo, porque o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita não o permite, mas, acima de tudo, porque isso representaria afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva dos contribuintes.

A decisão favorece, realmente, milhares de empresas. E, com a crise econômica trazida pela pandemia, ajuda no esforço de sobrevivência e na manutenção de empregos. Afinal, permitirá às empresas requerer na justiça a redução da carga tributária mensal, bem como recuperar os excessos pagos.

Entretanto, quando, após décadas de análise pelo STF, o assunto parecia ter sido resolvido definitivamente, eis que, em 19.10.2017, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) opôs Embargos de Declaração à decisão, pretendendo rediscutir o mérito do julgamento. E, na hipótese de não conseguir essa revisão, requereu a modulação de efeitos para que a exclusão do ICMS na base do PIS/Cofins seja eficaz somente ex nunc, isto é, começar a valer apenas para casos futuros a contar da decisão final.

É claro que, a se obter a eficácia ex nunc, o Fisco buscará a desconstituição de situações pretéritas então consolidadas, provocando o efeito oposto àquilo para que o instituto da modulação foi criado: ao invés do resguardo das expectativas geradas pela aplicação da lei que se acreditava constitucional, a desestabilização do passado.

É preciso lembrar o marco temporal de 2006, quando a discussão começou, e recordar que o contexto processual se alterou sobremaneira, desencadeando inúmeras decisões favoráveis aos contribuintes, que transitaram em julgado. Aplicar agora a modulação será criar no País mais uma insegurança de intensa repercussão social e econômica.

Entende-se, nessa linha, que o próprio Supremo Tribunal Federal tenha assentado, já há tempos, que o uso da modulação trata de situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente (RE 197.917, rel. ministro Maurício Corrêa).

Por isso mesmo a atribuição de feitos ex nunc nunca deve ser vista como exercício de competência fundada em razões de conveniência, como, por exemplo, perda de arrecadação. Isso é política de governo e não razão de Estado. E o afastamento do princípio da nulidade ex tunc da lei inconstitucional assenta-se em fundamentos constitucionais. Insere-se, na palavra do ministro Gilmar Mendes, no modelo de controle da constitucionalidade como um todo.

Daí o cuidado que se deve ter com a modulação, instrumento jurídico voltado para enfrentar os problemas de segurança jurídica: ao respeitar o passado em vista da eficácia normativa de lei inconstitucional, precaver-se da possibilidade de tornar ilusórias as expectativas legítimas decorrentes: boa-fé, promessas, acordos, confiança em decisões.

A segurança jurídica, essencial ao Estado de Direito, implica previsibilidade de modo amplo, a proteger o cidadão do elemento surpresa. Significa, pois, expectativa por tratamento justo quando o cidadão é confrontado com decisões de última instância.

É inegável, no RE 574.706, que haveria frustração da expectativa daqueles que já obtiveram o reconhecimento jurisdicional de sua pretensão. E, no uso da modulação, bem faria o Supremo Tribunal Federal se o fizesse ao menos com a ressalva dos casos pendentes, em respeito ao direito fundamental de acesso à justiça.

*PROFESSOR DA FACULDADE DE DIREITO DA USP E PUC-SP

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