RIO - No colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) desde 2016, o diretor Henrique Machado encerra seu mandato em 31 de dezembro tendo na bagagem a relatoria de casos emblemáticos para o mercado de capitais. A lista inclui o processo que resultou na condenação do empresário Eike Batista em R$ 536,5 milhões por negociar ações da OGX e da OSX com uso de informação privilegiada e manipular o preço dos papéis via Twitter, além de casos decorrentes da corrupção revelada na Petrobrás.
Nos processos sobre falhas em auditorias e na aprovação de obras de refinarias da petroleira, o diretor votou pela aplicação de um total de R$ 16 milhões em multas a ex-diretores e conselheiros como a ex-presidente Dilma Rousseff, que em sua visão falharam ao monitorar os controles internos da estatal. Voto vencido, apenas os ex-diretores Paulo Roberto Costa e Renato Duque, delatores da Lava Jato, foram condenados, o que Machado considera problemático.
“O resultado exige uma reflexão sobre a adequação de estruturas jurídicas e administrativas”, diz ele, contrário à tese majoritária de que a prescrição na CVM só acompanha o prazo da prescrição penal, mais longo, quando o ilícito administrativo apurado também configurar crime. “Deveríamos repensar como tratar os casos conexos aos de corrupção, para que não estejam fadados à prescrição”, diz o advogado e procurador do Banco Central.
Com fama de “linha dura” no mercado, ele colecionou divergências em relação a seus pares no colegiado. A mais recente foi no voto em que se opôs à decisão de liberar os votos dos controladores da Linx na assembleia que deliberaria sua incorporação pela Stone, decisão que gerou uma enxurrada de críticas ao órgão regulador. “A minha tese é que a redação da lei é bastante clara: se há conflito (o controlador) não vota”, diz.
Responsável por liderar os trabalhos da Instrução 607, de 2019, que elevou o poder sancionador da CVM e que regulamentou o acordo de leniência no mercado de capitais, Machado defende uma revisão na legislação para que o acordo administrativo em processo de supervisão da CVM, nome formal do instituto, ganhe efeitos na esfera criminal e se torne mais atraente.
O senhor deixa a CVM em cenário de juros básicos a 2% ao ano e recorde de pessoas físicas na Bolsa. O que muda para o regulador?
O mercado sob a regulação da CVM cresceu extraordinariamente. A indústria de fundos saiu de R$ 3 trilhões para quase R$ 6 trilhões, o número de pessoas físicas na Bolsa cresceu 300%. Há um novo número expressivo de ofertas de valores mobiliários (na Bolsa). Isso é positivo para o mercado de capitais e, evidente, aumenta a responsabilidade da CVM.
A estrutura da CVM acompanhou esse salto do mercado?
A CVM teve seu orçamento reduzido pela metade e o número de servidores diminuiu. Há uma defasagem de pelo menos 20%. Para ter uma estrutura mais robusta a CVM teria que aumentar sua capacidade de processar informações, o que requer desenvolvimento tecnológico, mas também recursos orçamentários e humanos. O Banco Central, por exemplo, tem equipes de supervisão dedicadas a grandes conglomerados. Grandes companhias abertas mereceriam equipes especializadas. Hoje isso está fora da realidade da CVM.
Nos casos Petrobrás o senhor pediu a condenação de vários executivos, mas só os delatores foram condenados. Para os críticos a mensagem foi de impunidade. Concorda?
Fiz uma crítica ao final do julgamento dizendo que o resultado exigiria uma reflexão sobre a adequação de estruturas jurídicas e administrativas. Em casos envolvendo corrupção em companhias abertas a CVM deveria participar mais ativamente das investigações em parceria com o Ministério Público. E da negociação com os delatores, para evitar que apenas estes sejam condenados administrativamente e se subverta o regime de incentivos das delações premiadas. O princípio é que o delator não saia pior que os delatados.
Por que o senhor é contra a tese vencedora de que a prescrição penal se estende apenas aos ilícitos administrativos que configuram crime? Ela levou à prescrição de acusações da CVM contra ex-diretores e conselheiros da Petrobrás...
Valeria a pena rever o marco legal. Deveríamos repensar como tratar os casos conexos aos de corrupção, para que não estejam fadados à prescrição. Casos graves envolvendo grandes organizações não são atos isolados, mas fruto de um processo de relaxamento de padrões de controle e acomodação de estruturas de governança. Não significa que todos - administradores, auditores, conselho - conhecessem integralmente a gravidade dos ilícitos, mas que, de uma forma ou outra, contribuíram para o relaxamento da cultura. Precisamos tratar as causas e não somente as consequências.
Como mudar o marco legal?
Seria o caso de rever se o prazo prescricional previsto em lei é o mais adequado. O ideal seria que (casos de corrupção) seguissem (na esfera administrativa) os prazos criminais, a fim de que houvesse a apuração completa das condutas que ensejaram, direta ou indiretamente, o ilícito.
A interação entre CVM e Ministério Público tem que melhorar?
Há um esforço constante nesse sentido, como nas operações Greenfield e Lava Jato. O que se percebe na prática é que os próprios órgãos de persecução penal não dão a mesma relevância que a CVM para casos de crimes contra o mercado de capitais (insider trading, manipulação de mercado, atuação irregular). Percebe-se pelo reduzidíssimo número de casos em que a CVM condena por insider (uso de informação privilegiada) e que se transformam em processo judicial.
A decisão da CVM de liberar o voto dos controladores da Linx apesar do potencial conflito de interesses, a qual você se opôs, foi muito criticada...
A discussão sobre conflito de interesses é uma das mais profundas e comentadas no mercado e na CVM ao longo do tempo. Todas as teses são bem articuladas e defendidas por expoentes do mercado. Do ponto de vista do regulador não basta ser simplesmente a melhor tese jurídica. Ela precisa ser a que melhor se adapta à realidade do mercado nacional, tanto no que diz respeito às práticas das nossas companhias quanto à capacidade de supervisão da CVM e de atuação do poder judiciário. A minha tese (do conflito formal) é que a redação da lei é bastante clara: se há conflito não vota.
Qual foi a tese que prevaleceu no caso Linx?
A posição majoritária na decisão (da Linx) é a tese intermediária entre a do conflito formal (que impede o acionista de votar se houver interesse conflitante) e a do conflito material (que prevê que só é possível verificar o conflito e tomar medidas a posteriori). A posição que prevaleceu foi que se o conflito não é flagrante pode-se permitir o voto com análise das consequências a posteriori. É a tese menos comum e a meu ver agrega mais imprevisibilidade e insegurança jurídica, porque depende do colegiado decidir se aquele conflito é flagrante ou não. O caso Linx alterou a tese que vinha prevalecendo. Meu sucessor poderá definir qual a posição da CVM sobre o conflito de acionistas em decisões de assembleias.
Avaliar o conflito a posteriori fragiliza os minoritários?
O fato de o acionista conflitado participar de uma deliberação cria um desincentivo à participação dos minoritários. Há uma assimetria de informações natural entre quem administra ou controla a companhia e os demais acionistas. Isso traz um impacto sobre o prêmio de risco (do mercado brasileiro). Além disso, a opção de determinar um juízo a posteriori deveria considerar a efetiva capacidade de se analisar e reverter a ilegalidade (do voto), com indenização de prejuízos. Não é a realidade do nosso mercado. A CVM precisa aumentar sua estrutura e o judiciário desenvolver maior maturidade para lidar com esses conflitos tão complexos do mercado de capitais.
Faltam mecanismos de busca de reparação por acionistas?
Não temos e estamos buscando melhorar esses mecanismos em estudos recentes. É uma iniciativa urgente e importantíssima para o mercado.
E o acordo administrativo em processo de supervisão (nome formal do acordo de leniência) criado em 2019? Há demanda?
A governança do tratamento desses acordos de supervisão é rígida, então os diretores não sabem se há acordos sendo negociados. O que sei é que não temos nenhum acordo já celebrado porque, por lei, teria que ser publicado. Isso mostra que ele talvez não tenha sido disciplinado com os incentivos necessários. A própria experiência do Cade revela que só depois dos efeitos penais houve aumento drástico do número de acordos celebrados.
O que significa o acordo ter efeito na esfera penal?
Significa que se o resultado da (investigação na) CVM for a extinção da punibilidade para o delator, ele também não pode ser punido na esfera criminal. A ausência de efeito penal esvazia (a possibilidade de acordos de supervisão) em todos os casos (de ilícito administrativo) que configuram crime. Essa alteração (legal) precisa ser pensada no futuro, assim como a adoção da figura do whistleblower (denunciante), que estimula que um cidadão comunique a ocorrência de irregularidades. É o tipo de medida que me parece criar um efeito extraordinário.
Com a sua saída o colegiado passará a ter apenas advogados com tradição no direito societário privado e só uma mulher. Falta diversidade?
No campo da diversidade claramente há algo a aprimorar na composição, tanto do colegiado quanto das áreas técnicas. Devemos pensar em diversidade de formação acadêmica, de experiência profissional, no aspecto do gênero e de raça. Se há demanda para que a CVM incentive a diversidade nas companhias abertas, também precisamos trabalhar com diversidade, até para dar exemplo.
Os casos envolvendo a política de preços da Petrobrás e a JBS, do qual é relator, ficam para 2021?
Infelizmente não vou conseguir julgar os casos de JBS, porque os da Petrobrás tomaram muito tempo e houve a pandemia. O da política de preços ficou muito tempo comigo, mas não parado. Houve discussão ampla sobre produção de provas, mas fica pautado para o ano que vem. O tempo é inexorável.
O mercado considera o sr. um diretor “linha dura”. É isso mesmo?
Condenei mais que todo mundo e também absolvi mais, porque julguei mais. Mas também votei que, em casos de empate, prevaleça a tese mais favorável ao acusado. Tenho bastante orgulho de quanto produzi e contribuí. Gostaria muito de continuar trabalhando no mercado de capitais e corporativo.
